【内容提要】
内容提要本书尝试以世界宪政的普遍原理和西方宪政国家的重要宪法判例为主线，通过案例，系统地讲解宪法学基本原理。
全书共分两部分、八章，内容涉及司法审查制度、政府结构和权利分配、中央与地方关系、政党与选举、平等权、自由权、言论与新闻自由、新闻与出版自由。
在形式上，本书设计了“案例”与“评析”栏目，采取叙述、议论和实例相结合的多样化方式，力求做到生动而不失准确。
就内容与叙述体例而言，本书具有以下特点：第一，力求做到真正以判例为主线，通过判例的原始文字说明宪法学的理论、原则和方法；第二，尽可能广泛地搜集世界上主要宪政国家的重要或典型判例，包括美国、德国、法国与欧洲联盟等宪政发达国家的经典判例；第三，试图充分展示判例中不同意见的交锋，比较不同国家对类似宪政问题的处理，从而为读者提供丰富的观察视角；第四，通过评论和探讨等方式进一步澄清判例的意义、突出判例的要点，使读者获得举一反三的能力。
【节选】
判例的意义
(代前言)
众所周知，在普通法国家，法律就是判例；如果宪法也是法，那么宪法教程也是判例教程。即便现代议会的成文法在很大程度上取代了法院的判例法，法律教学的这个特点也并没有改变。宪法或法律的文本只是提供了一个骨架，判例才是法的血和肉；没有判例的充实和展现，法就成了一堆没有生命的枯骨。事实上，法是通过判例才实现的，因为法律只是写在纸上，判例才使之成为现实；没有判例，也就没有法治，更不用说宪政。这就是为什么美国各大法学院自哈佛的朗代尔(Langdell)院长以来一直沿用判例教学的结构与方法，但是判例教学的逻辑显然并不仅限于普通法国家。
事实上，判例是最可比的、最“全球化”的东西，因为每个判例都是一个问题，而人类面临的许多问题是共同的——在战争或紧急状态下，人的言论自由可能受到侵犯，不同性别、种族、年龄的人可能受到政府的不同待遇，中央可能侵入了属于地方政府的权限，或者地方肆无忌惮地实行地方保护主义，等等。当然，解决问题的答案未必相同。在某种意义上，法学有点像倒过来的物理学。在物质世界里，我们认为规律或定律是“放之四海而皆准”的东西；同样一个定律，不论我们在主观上是否喜欢，它在世界上任何地方都一样。这就是朱熹说的“理一万殊”：定律只有一个，但其适用可以有无穷多；同一个问题，相同的定律，答案必然是相同的；相同的定律，不同的问题，答案当然也不一样。
和作者一以贯之的立场一样，本书奉行“问题中心主义”——以实在和具体的宪法问题为中心，通过问题阐述宪法学的基本原理和知识，只不过本书更方便和自然地实现了我们的愿望而已。既然具有判例教程的性质，本书就必须以判
例为主线，譬如开宗明义地从“马伯里诉麦迪逊”开始，和美国的宪法判例教程颇有些类似。但这并非刻意模仿美国教材，而是因为讲解宪法学判例，还得以宪法判例的始祖开始；没有“马伯里诉麦迪逊”，恐怕也就不会有以后的这许多宪法判例。但值得注意，判例毕竟只是手段，我们最终关注的还是读者从中学到什么。作者期望初学者通过一个个生动的判例，学到丰富的宪法学知识。因此，本书在每个判例之后提供了比较详细的评论，以说明判例的历史背景、理论依据以及其后的发展，并在每一章最后附加了思考题，帮助读者理解和总结。事实上，作者希望读者在阅读过程中就带着这些问题去思考，并且注意挖掘每个判例的 逻辑和理论依据。一般的法律规定离实际状况都有一段距离，因而如何解释与适用法律就成了一门大学问。作者希望读者通过阅读这些判例，能够掌握、至少能大概了解这门学问。
需要指出的是，虽然一个判例“五脏俱全”，涉及方方面面的宪法知识，且我们一般假定宪法诉讼或争议覆盖了所有重要的宪法内容，但仅有这些是不完备的。有些宪法内容不太可能成为诉讼对象，例如宪法理论的发展或单一制国家(如法国)的中央与地方关系。另外，由于篇幅所限，本书难以对每个判例做出全面、完整的说明。因此，本书并不能替代普通宪法教程，且我们假定读者已经具备了基本的宪法学知识。如果要将本书和一般教材配套的话，我们目前推荐张千帆主编的《宪法》(北京大学出版社2008年版)。无论在结构还是内容上，两本书都是高度一致的。
在本书编辑出版过程中，宋军编辑反复、认真地审读了前后几个修改版本，并提出中肯意见，在此表示感谢。
第四章政党与选举
在考察了政府结构以及不同部门之间的权力关系之后，下一个问题就是如何产生政府部门的人选。本章着重探讨民主选举的基本原则以及政党在组织选举过程中所具有的宪法权利和义务。
第一节政党与国家
对于现代大众民主，政党是必不可少的动员和组织力量。可以说，一个国家的政党运作是否成功，直接决定着民主体制的成败。考玛斯(D．K0mmers)教授指出：“政党是民主政府的必要机构；这是现代政治学的公理。它们筛选领袖、
形成议题、结合利益、组织政府并制定政策。正如宪政法院所承认的，在具有成千上万选民的现代国家，政党是履行这些职能的理性和民主手段：理性，是因为它们为选民提供了政策选择；民主，是因为它们提供了多数规则和在人民赞同下统治的机制。”①德国《基本法》第21条为进行民主选举所不可缺少的政党机构提供了特殊保障。第1款规定：“政党应参与形成人民的政治意愿；它们可被自由建立。其内部结构应符合民主原则。它们对财源、资产和资金使用负有公共责任”。为了保证政党体制的顺利运行，第93条还授权联邦宪政法院审查政党启动的“组织争议”(0rganstreit)，以防止联邦或各州政府采取有损政党体制完整的立法或行政措施。
这一节主要探讨现代政党和国家之间的关系，包括政党在民主国家中的作用以及国家对政党的财政资助和媒介支持等方面所必须遵循的宪法原则。
一、政党的宪法地位
之所以首先需要探讨政党的宪法地位问题，是因为政党虽然对现代民主发挥着至为关键的作用，但是通常并不是国家机构的一部分；在将选举中获胜的人选送入政府之后，政党的职能就到此为止了。事实上，许多国家将政党作为民间
组织处理。美国宪法完全没有提到政党，政党严格地说是私人性质的组织，因而 不能直接适用联邦宪法第十四修正案的平等保护条款。如果政党在组织选举过程中进行种族或性别歧视，国家将如之奈何?在这种情况下，政府只能通过法律禁止政党歧视；如果政府因反歧视法的缺失而纵容政党歧视，那么它或许应被认为有义务制定和实施这类法律。
【党禁初选案”】
在1944年的“党禁初选第一案”，①美国得克萨斯州民主党通过决议，禁止有色人种成为民主党员，来参与国会、州长及其他官员的选举。最高法院认为，虽然实行歧视的政党主要属于私人机构，州对政党选举活动提供了详细调控，因而“国家行为”仍然存在。里德法官(J．Reed)的意见指出：得克萨斯州可根据它所认为的明智方式，去自由举行其选举并限制选民；但其行为可能因合众国宪法的禁止而受影响……如果州政府要求某种选举程序，并规定由政党提名人来组成普选的选票，从而实际上把选民的选择限制于出现在选票上的名单，那么它即认可、采纳并实施了对黑人的歧视；得州法律信任政党去决定初选参与人的资格，并任由它实行种族歧视。
这是第十五修正案意义上的国家行为。合众国是宪政民主国家；其组织法授予所有公民参与官员选举的权利，不受任何州基于种族的限制。这项被授予人民的选择机会，不能因各州允许私人组织在选举中实行种族歧视而遭到废弃。如果宪法权利可被如此间接地剥夺，那么它们就失去了实际价值。
在1953年的“党禁初选第二案”，②主要由私人控制的得州县级组织——“坚鸟党团”(Jaybird Party)——以种族歧视的方式操纵民主党的地方初选过程。该组织全由白人组成；其初选所决定的地方人选一直在州的初选竞争中获胜。在地区法院的审讯中，其主席对排除有色人种的组织宗旨供认不讳。但和上案不同，得州立法对这类地方初选过程缺乏详细的立法调控。然而，地区法院仍把“坚鸟党团”等同于政党组织，因而其种族歧视构成“国家行为”。最高法院
同意这一结论：州对选举程序缺乏调控，在实际上把政府权力委代给政党。因此，通过在管辖范围内允许政党实施公共选举所禁止的机制，州政府侵犯了第十五修正案对选举权利的保障。布莱克法官(J．Black)的意见指出：
第十五修正案同时禁止联邦和各州政府在选举中实行种族歧视。因此，它确立了一项国家政策，保障黑人选民的权利不受歧视，去决定政府公共政策、或选择联邦、各州或地方公共官员。“坚鸟党团”却实行并维持第十五修正案寻求禁止的选举……如果一州允许选举过程受到如此复制，那就无异于允许明目张胆地滥用这些程序，去挫败第十五修正案的目的。使用县级操纵的初选来认可违宪选举的结果，仅使侵权复杂化而已。如一州通过这类伎俩，在其境内允许使用任何机制来产生违宪选举的等价物，那就违反了第十五修正案。
【评析】
如果州政府的法律或政策本身明确剥夺少数民族的选举权利，那么法院将毫无困难地判决这种政府行为违反平等保护原则。如在1927年的“州禁初选第一案”，①得克萨斯州的法律禁止黑人参与参议员和州行政官员的初选，因而被判决侵犯了第十四修正案的平等保护条款。此后，得州议会变换花样，企图以不同手段达到同样目的。在1932年的“州禁初选第二案”，②议会通过决议，规定只有白人民主党人才能在民主党初选申投票。最高法院认为，尽管政党并非国
家机构，由于州议会已把权力委代给政党委员会，“政府行为”仍然存在，因而禁止其他种族参与民主党初选的决定违反了宪法。
此后，地方政府“学乖”了，不再明确歧视，而是对于本地政党的歧视行为听之任之。由于不再存在“政府行为”，最高法院否定了宪法对政党的直接适用。在1935年的“初选缺席选票案”，③得州民主党拒绝给黑人选民提供县级官员的初选缺席选票(absentee ballot)。最高法院认为政党属于“自愿组织”，因而判决民主党行为缺乏“政府行为”。但此后法院逐渐认识到，由于实际上只有州政府才能控制选举，州具有不可委代的正面责任(non—delegable duty)，去保障初选过程不受政党或私人的歧视操纵。
【作者介绍】
作者简介
张千帆1980年9月一1984年7月，南京大学固体物理学学士。1984年8月一1989年12月，美国卡内基一梅隆大学生物物理学博士。1990年1月一1992年8月，加利福尼亚大学圣特克鲁斯分校博士后。1992年9月一1995年7月，就读马里兰大学巴尔地摩分校法学院。1995年8月一1999年8月，得克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。1999年10月一2002年12月，南京大学法学院教授。2002年6月一8月，英国圣安德鲁斯大学访问学者；2003年6月一8月，美国哥伦比亚大学访问学者；005年1月一2月、8月一9月，新加坡国立大学访问教授；2007年5月一8月，台湾中研院法律学所访问教授。2003年1月至今，北京大学法学院教授、博士生导师。
【目录】
目 录
第一部分 国家权力的结构与组织
第一章司法审查制度……………………………………………………………………3
第一节 司法审查的起源……………………………………………………………3
【马伯里诉麦迪逊】……………………………………………………………3
【评析】………………………………………………………………………10
(一)“马伯里诉麦迪逊”——司法判决的典范……·……………-………·11
(二)马伯里决定的立论……………………………………………………12
(三)司法审查的先例………………………………………………………17
(四)司法审查的赞成者与反对者…………………………………………18
(五)马伯里决定的政治背景………………………………………………22
第二节 司法审查制度的发展……………………………………………………24
一、法国对司法审查制度的抵制与认同…………………………………………24
(一)传统学说对司法审查的抵制…………………………………………24
(二)第五共和的转折………………………………………………………25
(三)宪政院的突破…………………………………………………………26
(四)法国司法审查的发展及其利弊………………………………………27
二、德国宪政法院…………………………………………………………………28
三、欧洲共同体与人权法院………………………………………………………29
(一)欧洲共同体法院………………………………………………………29
(二)欧洲人权法院…………………………………………………………30
第三节 宪法解释的效力及其限制………………………………………………3l
一、宪法解释的效力………………………………………………………………3l
二、宪法解释的互动过程…………………………………………………………3l
(一)刚性宪法典型——以美国为例………………………………………32
(二)相对柔性宪法——法国与德国宪法…………-……………………··33
本章思考题……………………………………………………………………………35
第二章政府结构和权力分配………………………………………………．37
第一节 行政权力的司法控制……………………………………………………37
【合众国诉尼克松】…………………………………………………………38
【评析】………………………………………………………………………42
(一)可审查性………………………………………………………………42
(二)行政豁免权……………………………………………………………43
(三)总统免予起诉的权利…………………………………………………44
第二节 行政权力的立法控制……………………………………………………45
一、行政权力的法律渊源…………………………………………………………45
『钢铁公司占用案”】………………………………………………………45
【评析】………………………………………………………………………54
(一)多数意见：宪法授权的严格解释………………………………………54
(二)赞同意见：司法审查的标准与民主正当性挂钩………………………55
(三)反对意见：原则与需要之妥协…………………………………………56
(四)内外有别?对外事务之例外…………………………………………57
二、紧急状态权力…………………………………………………………………58
『特殊军事法庭案”】………………………………………………………58
【评析】………………………………………………………………………60
(一)有限的司法控制………………………………………………………60
(二)立法控制及其局限性…………………………………………………62
第三节 立法权的制约与分享……………………………………………………62
一、预算权…………………………………………………………………………62
【“总统择项否决案”】………………………………………………………62
【评析】………………………………………………………………………65
二、议会解散权……………………………………………………………………66
【“议会解散案”】……………………………………………………………66
【评析】………………………………………………………………………68
三、议会调查权……………………………………………………………………69
【“议会调查案”】……………………………………………………………70
【评析】………………………………………………………………………7l
四、议会起诉权……………………………………………………………………73
【“议会起诉资格第三案”】…………………………………………………73
【评析】………………………………………………………………………74
本章思考题……………………………………………………………………………75
第三章 中央与地方关系…………………………………………………．77
第一节 中央权力的宪法限制……………………………………………………77
一、联邦制与有限政府原则………………………………………………………77
【“美国银行案”(上)】………………………………………………………77
【评析】………………………………………………………………………86
(一)背景……………………………………………………………………86
(二)判决的推理……………………………………………………………90
(三)判决的政治反响………………………………………………………95
二、德国联邦权力的限制…………………………………………………………96
【“电视台第一案”】…………………………………………………………97
【评析】………………………………………………………………………98
(一)判决的意义……………………………………………………………98
(二)欧洲联邦主义…………………………………………………………99
第二节 中央至上原则及其界限…………………………………………………99
一、联邦至上原则的建立………………………………………………………100
【“甲醛进口税案”】…………………………………………………………100
【评析】………………………………………………………………………l 0l
(一)共同体条约的纵向效力………………………………………………10l
(二)共同体条约的横向效力………………………………………………102
(三)共同体指令和决定的直接效力………………………………………102
【“电力国有案”】……………………………………………………………103
【评析】………………………………………………………………………105
(一)最高地位与议会至上…………………………………………………105
(二)共同体法律最高地位的发展…………………………………………105
二、联邦至上原则的理论基础…………………………………………………107
【“美国银行案”(下)】 ……………………………………………………107
【评析】………………………………………………………………………111
(一)联邦主义正反两问之间的联系………………………………………儿1
(二)判决的解读……………………………………………………………111
第三节 地方保护主义的司法控制……………………………………………115
一、内部政治制衡及其失灵……………………………………………………115
【“牛奶收购案”】……………………………………………………………115
【评析】………………………………………………………………………116
(一)州际贸易条款的“潜伏效应”………………………………………117
(二)内部政治制衡原则及其失灵…………………………………………117
(三)如何鉴别贸易歧视?…………………………………………………119
二、欧洲联盟的贸易自由………………………………………………………122
【“第戎葡萄酒决定”】………………………………………………………123
【评析】………………………………………………………………………125
(一)“第戎葡萄酒决定”的意义………-………………………………··125
(二)相互承认与规制竞争…………………………………………………125
(三)超越“第戎葡萄酒决定”的局限性…………………………………126
本章思考题……………………………………………………………………………126
第四章政党与选举………………………………………………………………………128
第一节 政党与国家………………………………………………………………128
一、政党的宪法地位……………………………………………………………128
广党禁初选案”】……………………………………………………………129
【评析】………………………………………………………………………130
二、国家对政党的财政资助……………………………………………………132
【“政党公共资助案”】………………………………………………………132
【评析】………………………………………………………………………135
三、政党与大众媒介………一…………………………………………………．137
广西德媒介案”】……………………………………………………………137
【评析】………………………………………………………………………139
【“极左党派案”】……………………………………………………………140
【评析】………………………………………………………………………141
四、政党的取缔…………………………………………………………………142
『社会帝国党查禁案”】……………………………………………………142
【评析】………………………………………………………………………145
第二节 政党与选举………………………………………………………………148
一、自由与国家干预……………………………………………………………149
【“官方宣传案”】……………………………………………………………149
【评析】………………………………………………………………………151
二、平等与比例代表……………………………………………………………152
【“巴伐利亚州党案”】………………………………………………………152
【评析】………………………………………………………………………154
第三节 民主选举的宪法原则……………………………………………………155
广选区重划第二案”】………………………………………………………155
【评析】………………………………………………………………………157
(一)“一人一票”原则……………………………………………………157
(二)选区滥划………………………………………………………………157
(三)美国总统选举中的平等………………………………………………158
(四)法国选举中的平等原则………………………………………………160
(五)比例代表与平等选举权………………………………………………161
本章思考题……………………………………………………………………………161
第二部分个人权利保障
第五章平等权…………………………………………………………………………一165
第一节 基本概念…………………………………………………………………165
一、平等(或歧视)的层次………………………………………………………165
【“华人洗衣店案”】…………………………………………………………165
【评析】………………………………………………………………………167
二、平等与分类…………………………………………………………………169
【法律分类与平等保护】……………………………………………………169
三、政治过程理论与平等保护的审查标准……………………………………17l
【卡罗琳产品案的“第四脚注”】……………………………………………门l
【评析】………………………………………………………………………171
第二节 不同歧视对象的审查标准……………………………………………172
一、种族歧视与严格审查………………………………………………………172
广车厢隔离案”】……………………………………………………………172
【评析】………………………………………………………………………173
『校区隔离第一案”】………………………………………………………174
【评析】……………………………………………………………………·176
二、性别歧视与中等审查………………………………………………………177
I“女兵配偶补助案”】………………………………………………………178
【评析】………………………………………………………………………179
三、其他中等审查类别…………………………………………………………180
四、宽松审查……………………………………………………………………18l
第三节 纠偏行动…………………………………………………………………18l
一、种族纠偏行动………………………………………………………………18l
(一)大学录取………………………………………………………………181
【“加州医学院录取案”】……………………………………………………18l
【评析】………………………………………………………………………182
(二)选举……………………………………………………………………183
【“北卡善意滥划第一案”】…………………………………………………183
【评析】………………………………………………………………………185
二、性别纠偏行动………………………………………………………………186
【“女性限额决定”】…………………………………………………………186
【评析】………………………………………………………………………187
第四节 基本权利的平等保护……………………………………………………187
一、人身自由与刑事正当程序…………………………………………………188
广宗教毒品解雇案”】………………………………………………………188
【评析】………………………………………………………………………191
广法官人数决定”】…………………………………………………………192
【评析】………………………………………………………………………193
二、经济权利……………………………………………………………………193
【“大众汽车私有化案”】……………………………………………………193
【评析】………………………………………………………………………194
三、受教育权……………………………………………………………………195
『得州校区资助案”】………………………………………………………196
【评析】………………………………………………………………………197
【“移民子女学费案”】………………………………………………………198
【评析】………………………………………………………………………199
本章思考题……………………………………………………………………………200
第六章 自由权……………………………………………………………………………201
第一节 宪法权利的渊源与适用范围…………………………………………201
一、宪法权利从哪里来? ………………………………………………………201
【“重审遗嘱案”】……………………………………………………………202
【评析】………………………………………………………………………203
二、宪法权利的适用范围——私人不可能违宪? ……………………………204
三、宪法的第三人效应…………………………………………………………204
广魔菲斯特案”】……………………………………………………………204
【评析】………………………………………………………………………208
第二节 生命权及其相关问题……………………………………………………210
一、生命权与死刑复核制度……………………………………………………210
【“死刑引渡案”】……………………………………………………………210
【评析】………………………………………………………………………2ll
二、生命权的范围——胚胎是不是“生命”? …………………………………212
【“得州禁止堕胎案”】………………………………………………………212
【评析】………………………………………………………………………213
第三节 经济权利…………………………………………………………………215
一、经济正当程序理论对经济自由的实体保护………………………………215
【洛克勒诉纽约州】…………………………………………………………215
【评析】………………………………………………………………………217
广药剂师执照案”】…………………………………………………………219
【评析】………………………………………………………………………222
二、财产权的实体保障…………………………………………………………223
【“国有化决定”】……………………………………………………………223
【评析】………………………………………………………………………226
【“汉堡洪水控制案”】………………………………………………………228
【评析】………………………………………………………………………230
第四节 人身权利…………………………………………………………………231
一、隐私权………………………………………………………………………231
【“州禁避孕案”】……………………………………………………………231
【评析】………………………………………………………………………233
二、刑事正当程序………………………………………………………………234
(一)沉默权…………………………………………………………………234
(二)无罪推定………………………………………………………………235
本章思考题……………………………………………………………………………236
第七章 言论与新闻自由………………………………………………………………238
第一节 言论自由与限制…………………………………………………………238
一、政治言论的宪法保护………………………………………………………239
(一)界定言论自由的标准——“清楚与现存危险”……………………239
广抵制征兵系列案”】………………………………………………………239
【评析】………………………………………………………………………240
【“律师政治资格案”】………………………………………………………243
【评析】………………………………………………………………………246
(二)界定言论自由的标准——见解与事实之分…………………………248
【“竞选毁谤案”】……………………………………………………………248
【评析】………………………………………………………………………250
二、象征性言论…………………………………………………………………252
【“焚烧国旗第一案”】………………………………………………………252
【评析】………………………………………………………………………255
第二节 新闻与出版自由…………………………………………………………250
一、事前限制……………………………………………………………………258
【“禁止周刊诽谤案”】………………………………………………………258
【评析】………………………………………………………………………260
『五角大楼文件案”】………………………………………………………261
【评析】………………………………………………………………………263
二、新闻自由与政府名誉………………………………………………………264
【“纽约时报案”】……………………………………………………………264
【评析】………………………………………………………………………267
三、新闻自由与市场垄断………………………………………………………268
【“新闻法决定”】……………………………………………………………269
【评析】………………………………………………………………………270
【“电视台第一案”】…………………………………………………………271
【评析】………………………………………………………………．．．……·273
【“电视台第三案”】…………………………………………………………273
【评析】………………………………………………………………………275
第三节 言论自由的扩展——集会与结社自由 ……………………………275
一、结社自由……………………………………………………………………275
【“结社法决定”】……………………………………………………………276
【评析】………………………………………………………………………277
二、游行示威与集会自由………………………………………………………278
【“学生抗议法院案”】………………………………………………………278
【评析】………………………………………………………………………280
本章思考题……………………………………………………………………………28’
第八章宗教信仰自由…………………………………………………………………282
第一节 宗教信仰自由的理论基础……………………………………………282
【《教税抗议录》】……………………………………………………………282
【评析】………………………………………………………………………285
【“中小学交通补贴案”】……………………………………………………287
【评析】………………………………………………………………………289
第二节 “自由活动条款”下的宗教信仰自由………………………………290
一、“宗教信仰”的定义与范围…………………………………………………290
『宗教诈骗案”】……………………………………………………………29l
【评析】………………………………………………………………………292
二、宗教信仰的活动自由………………………………………………………293
【“动物祭祀案”】……………………………………………………………293
【评析】………………………………………………………………………298
三、自由与法治——宗教信仰的豁免权? ……………………………………299
【“宗教拒绝输血案”】………………………………………………………300
【评析】………………………………………………………………………302
第三节 政教分离与立教条款……………………………………………………304
【“私立中学补贴案”】………………………………………………………304
【评析】………………………………………………………………………305
『宝塔基圣诞塑像案”】……………………………………………………306
【评析】………………………………………………………………………309
本章思考题……………………………………………………………………………311