论知识产权保护中需要解决的几个法律问题

□ 张国妮

在国家和全社会大力倡导“创新中国”的今天，在国家和全社会共同关注“知识改变命运，知识就是力量”的今天，以及全世界共同呼吁加强知识产权保护严厉打击侵害知识产权行为的今天，与《物权法》相比，我们发现，在法律层面上，对于知识产权的保护，尤其是植物新品种、计算机网络域名、集成电路布图设计、商号和其他商业标志以及专有技术的保护，我国亟须解决的问题还有很多。

一、立法体系的调整和完备

（一）立法缺失，体系不完备、不统一的现状

应当承认，多年来我国颁布和修正了多部涉及知识产权方面的法律法规，保护知识产权、追究侵害人法律责任的意识在中国已越来越深入人心。然而，伴随着社会不断进步，科学技术、文化知识日新月异，新事物、新成果层出不穷，令我们眼花缭乱，使我们国家的法律在保护这些新生事物方面相形见绌，主要表现为立法缺失，体系不完备、不统一。

考察我国的知识产权立法，1986年颁行的《民法通则》虽然以专节内容确立了包括保护著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权在内的知识产权的基本制度，国家也配套制定了相应的各专门法律和专项行政法规，如《著作权法》和《著作权法实施条例》、《专利法》和《专利法实施细则》、《商标法》和《商标法实施条例》，但由于受到现实社会发展因素的制约，始终未能就知识产权的具体含义做一明确界定，因而不能穷尽其所涵盖的各专门领域。

近年来出现的植物新品种、计算机网络域名、集成电路布图设计、商号和其他商业标识、非原创性商业信息、专有技术等知识产权新形式，都是通过制定《植物新品种保护条例》（动物和植物品种未获得《专利法》的保护 [1]）、《集成电路布图设计保护条例》等行政法规和《合同法》《反不正当竞争法》等非专门法的方式实现法律救济，显现出我国在知识产权立法方面的缺失。

上述法律和行政法规从其法律渊源、级别层次、立法权限、效力等级而言，明显存在瑕疵，根本不能与《著作权法》《专利法》和《商标法》相提并论。我国《立法法》第八条第一款第七项明确规定：民事基本制度只能制定法律。人们不禁质疑，像《植物新品种保护条例》这样的行政法规能否确定民事权利？其立法合法性的依据何在？《合同法》《反不正当竞争法》虽属法律形式，但它们只是通过规范人们的行为在有限的范围内提供知识产权的附加保护，是行为法；并不对权利本身（商号和其他商业标识、非原创性商业信息、专有技术）加以规范保护，非权利法，非为上述权利设定的专门法，因而不能全面有效地保护上述权利。这些实际状况同样显现出我国知识产权法律体系的结构性失调。不可否认，对专有技术的保护并非新生事物，但基于我国法律对其分散而庞杂的规定以及国际上尚未形成系统性的法律保护，我们有必要对其重新加以认识，并合理架构包括其在内的知识产权法律保护体系。

（二）知识产权立法保护

以《宪法》《民法通则》为基础，各专门法和专项法规相互衔接，其他法律法规辅助配合是我国现行的知识产权法律体系。对该法律体系的调整和完善，需要我们在立法上审慎完成下列工作。

第一，应明确界定知识产权的法律概念和特征。

知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标识以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利，从知识产权的属性上来看，它应该具有控制性、支配性和完全排他性[2]。

第二，应清晰揭示知识产权的保护对象和重要特点。

由知识产权的概念引申，其权利的保护对象包括三个方面：1. 创造性智力成果；2.商业标识；3. 具有商业价值的信息。这三个方面具有的共同特点是非物质性，即知识产权的保护对象是无形的，它不同于水、电、光、无线电频谱这些客观存在的无形财产，属于非物质性的具有商业价值的信息。这些信息是一种精神财富，具有可复制性、广泛的传播性、可同时使用和难以控制的特点[3]。

第三，横向、纵向分层次调整、完备知识产权法律保护形式。

知识产权保护对象的特点决定了其需要国家制定专门的法律加以特殊保护。现阶段，我国应当加快制定和完善下列各专门法律和配套法规：1.专有技术法；2. 商业秘密法；3. 动植物新品种、计算机网络域名、集成电路布图设计法律；4. 《商标法》，将商号、商业标识等作为知识产权纳入《商标法》的调整范围。

二、法律冲突的解决

（一）我国知识产权保护中的法律冲突

我国知识产权保护中亟待解决的另一个重要问题是法律冲突。所谓法律冲突是指调整同一社会关系或解决同一事项的不同法律由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。包括上位法与下位法的冲突、普通法与特殊法的冲突、新法与旧法的冲突以及同位阶法冲突。

以专有技术为例，1980 年财政部公布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》首次在立法中将专有技术写进条文。1985年国务院《技术引进合同管理条例》第二条（已废止）罗列了以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术。1986年《民法通则》将专有技术的保护涵盖于其他科技成果。1993年的《反不正当竞争法》第十条和1998年国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条将专有技术纳入商业秘密的保护范畴，指出商业秘密是不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。1995年最高人民法院印发的《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》（已废止）将非专利技术引入专有技术的保护。2004年最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条以技术秘密取代专有技术，规定技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。

由此可以发现，专有技术在不同的法律法规中，拥有包括专有技术、非专利技术、商业秘密、技术秘密、科技成果在内的不同称谓。司法实践常常因为法律对其内在关系没有一个统一的表述和区别而在选择适用时力不从心，这也给法院的审判工作带来一定的困难。现阶段，绝大多数法院的判决不得不以阐释其相互关系的方式对上述称谓加以研判。

（二）解决法律冲突的方法

解决上述法律冲突的一个重要方法就是法律概念的释名，应当在立法上界定清楚几个法律关系：

1. 专有技术、技术秘密与商业秘密的关系。

2. 专有技术与专利的关系。

3. 专有技术与非专利技术的关系。

《反不正当竞争法》将专有技术寓于商业秘密，根据商业秘密的法律含义，我们知道，商业秘密包括两大部分——技术秘密和商业秘密。广义上讲，无论技术秘密还是商业秘密都是具有商业价值和保密价值的信息。但细分起来，技术秘密与商业秘密确有各自不同的特点。技术秘密和专有技术一样，强调的是产品生产过程中具有原创性知识、经验、技能和诀窍的技术价值性；而商业秘密强调的是企业、事业在经营管理中收集、整理、拟订的情报、数据、报告及文件之商业价值性。前面所述知识产权立法体系之所以将专有技术与商业秘密分别立法，正是基于上述考虑。

相对于专利技术，专有技术既包括不具有专利性的技术知识和经验，也包括具有专利性，发明人不愿公开申请为专利的秘密。随着科学技术的不断进步和国际贸易规模的日益扩大，专利权根本无法涵盖所有的技术领域，专有技术在激励技术创新，提高企业效益和促进社会经济发展中发挥作用的空间越来越大，已经成为技术保护方面不可或缺的重要组成部分。

最高人民法院印发的《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》（已废止）第五十一条规定，非专利技术成果应具备下列条件：1. 包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；2.处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；3. 有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；4.拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。上述内容与专有技术相比较，其内涵和外延完全一致。

梳理法律关系的目的在于揭示专有技术的性质，避免因称谓不同导致法律歧义的产生。至于专有技术的多种称谓，我们认为，与专利相适应，专有技术更能体现其权利的特征。

（三）法律冲突有可能导致的结果是法规竞合

所谓法规竞合是指一种违法行为有几个法律或一个法律中的几个条文重复或交叉加以规定,须优先适用其中的一个法律或一个条文,排斥其他法律或条文的适用情况。

现阶段，对于侵犯商号和商业标识、侵犯商业秘密的案件，人民法院的通常做法是适用《反不正当竞争法》进行审理，一般都认为这种做法不妥。因为商号、商业标识和商业秘密都是权利，是权利就应当首先获得权利法的司法救济，只有当权利法缺失或者权利法难以进行司法救济的时候，才可以由其他法律加以补充性保护。《民法通则》以基本法的形式原则性地确立了对上述权利的保护；《反不正当竞争法》从规范经营者经营行为的角度出发，将侵犯上述权利的不正当竞争行为列入法律约束体系。在由法规竞合导致的责任竞合中，如果按照《立法法》所确立的上位法优于下位法的原则，那么《民法通则》作为基本法律应当首先适用于对上述权利的保护，在权利不能得到有效保障的情况下，补充适用《反不正当竞争法》更显适当。当然，这里没有排斥《反不正当竞争法》在知识产权保护领域的积极作用，在我国相关法律体系尚未健全的今天，该法还会在很长时间内继续发挥其应有的效能。我们这里更强调的是如何运用已有的冲突解决机制来充分保护权利人的合法权利。

三、知识产权载体的有效保护

知识产权保护需要探讨和解决的第三个问题是：无形化的知识产权载体能否获得法律的有效保护。知识产权的载体分为有形载体和无形载体。有形载体包括作品、图纸、计算数据、研发记录等纸面化载体和实物，无形载体主要指人对具有商业价值信息的掌握和控制。职工跳槽在世界各国非常普遍，对于那些掌握公司商业秘密的职工跳槽后从事与原公司同业竞争的行为如何规范，各国均有不同的做法。美国法律依注定泄密原则将其视为侵犯商业秘密而对知识产权的无形载体实行严格保护。我国《反不正当竞争法》对此没有限定，基本实行非严格的保护主义，即权利人只有在证明承担保密义务的跳槽职工确实使用了在原公司掌握的商业秘密从事同业竞争，才可以认定其侵犯商业秘密。同侵犯商业秘密行为的隐蔽性相比，上述法律规定导致权利人的举证能力不足，举证难度很大，不利于全面有效地保护其合法权利。为此，我们认为，国家在制定知识产权法律法规的过程中，应当适当分配各方当事人的举证责任，切实维护权利人的合法权利。

综上所述，在保护知识产权方面，我国多年来已经颁布和修正了多部涉及知识产权方面的法律法规，但是伴随着社会不断进步，科学技术、文化知识日新月异，新事物、新成果层出不穷，使我们国家的法律在保护这些新生事物方面相形见绌。为了解决知识产权保护立法缺失，体系不完备、不统一的问题，就需要以《宪法》《民法通则》为基础，制定专门的知识产权保护法，解决好专门法和专项法规的相互衔接，其他法律法规的辅助配合工作。

注释：

[1]《专利法》第二十五条：对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗；

（四）动物和植物品种；

（五）用原子核变换方法获得的物质。

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

[2][3]张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载《现代法学》2001年第5期。

参考文献：

[1]张玉敏:《知识产权法学》，法律出版社2002年版。

[2]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版。

[3]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[4]卢海君：《知识产权体系论》，载《知识产权》2006年第4期。

[5]吴汉东：《为什么要加强知识产权保护》，载《人民论坛》2006年第6期。

(作者系西北民族大学法学院副教授)