立法技术与法律的有效性

——以就业促进法为例

□ 孙书妍

改善立法技术是我国立法实践中亟待解决的一个问题。立法技术的好坏直接关系到法律的质量、法律的有效性和可操作性。本文从立法技术的内容入手，以就业促进法为例，说明我国立法技术中普遍存在的问题。通过提高立法技术水平，增强立法的实际有效性，以改善立法质量。

一、何为立法技术

要运用科学的立法技术，首先必须弄清立法技术是什么。立法技术有广义和狭义之分。广义的立法技术是指在一定的立法制度中历史地形成的一切知识、经验、方法、技巧和规则等的总和[1]。狭义的立法技术是指关于法律的内部结构和外部结构的形式、法律的文体和语言表达方式等方面的规则。本文从狭义上来运用立法技术。

立法技术有它确定的范围，即立法技术包括哪些内容，根据上述狭义说，笔者认为，立法技术的内容包括法的内容的确定和表述技术。

法律内容的确定技术，也可以说是法律起草的实体技术。它是指立法中把什么样的内容确定为法律，以及如何来规定这些内容。由于法律是民意的产物，立法机关如何把民意凝练成法律，法律草案如何搜集民意和信息是法的内容的确定技术的主要方面。正确、全面、有效地搜集民意和信息需要很高超的方法和技术，它决定和影响立法质量和法律的好坏。立法的表述技术包括立法的思想表述技术和法的语言表述技术，任何一部法律都是特定的法律思想和立法政策所体现的实质内容与一定的法律语言和文字结构所组成的外在形式的统一。立法表达立法政策和立法意图,即确定法的内容,进而选择立法内容的最佳文字载体,实现立法意志和政策的物化。与这种过程相适应的立法技术,就是立法的思想表达技术。在立法实践中，法的语言表述技术是立法话动中经常运用的、也是最具体、最实在的技术。“无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术都是无可置疑地属于立法技术的范畴。它们是立法活动中所需经常运用的技术，也是特别重要的立法技术。”[2]法的语言表述技术主要是法案起草技术。

二、立法技术存在的主要问题及其原因

立法者在立法过程中，以科学的立法理念、正确的立法政策为指导方可能产生高质量的法律草案。但是仅此并不足够，立法者还必须善于运用各种恰当的立法技术才能真正制定出具有较高质量的法案。仅有好的立法思想，而没有好的表达方法和技术，那些条文可能是一堆宏伟的口号、宣言和政策。立法技术对立法质量和法律是否有用、有效至关重要。然而，长期以来，立法者并没有认真对待立法技术问题，学术界也非常缺乏对立法技术的理论问题进行深入的研究。很多法律条文空洞、语言表达不准确，使法律缺少可操作的规范性，法律难以实施。这就是导致我国立法虽然不少，但法律实施状况很不好的原因之一。下面笔者以不久前颁布生效的就业促进法为例，分析我国立法技术中存在的主要问题及其原因。

1. 法律用语不规范，非法律术语、政策性色彩过浓

起草立法作为一项专业技术性极强的活动，应该由具有立法知识和技术的人去完成。立法所使用的语言应该是准确、肯定、严谨的。但长期以来，我国部分法律、尤其是行政法规普遍存在用语不规范、多为政策性和宣示性语言等问题。如就业促进法第二条规定了“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策”。上述用语并非规范的法律术语，只是一种宣示性、倡导性规定，具有很强的政策性色彩。立法要做的事当然是很重要的事，但一个国家不可能把某件事永远放在“突出位置”，随着国情的变化，政策是可以随之变化调整的，但是法律是应具有一定的稳定性的。又比如，该法第十二条规定：“国家鼓励各类企业在法律、法规规定的范围内，通过兴办产业或者拓展经营，增加就业；国家鼓励发展劳动密集型产业、服务业，扶持中小企业，多渠道、多方式增加就业岗位。”国家在不同的经济发展时期有不同的产业政策，鼓励的行业和企业也会不同，本条的规定太具体，具有明显的迎合当下政策的性质，可能导致立法不具有稳定性。这些内容应靠不同时期制订相应的政策来指导。另外，就业促进法中还多次出现类似“有关部门”、“政策支持”等词，均非规范法律术语，不能准确表达执法行为旨向。

2. 法律规定过于原则、抽象，缺乏准确性

法的语言文字含混不清、模棱两可，必然易生歧义，不利于人们正确地执行、适用和遵守。受“宜粗不宜细”等立法技术原则的影响，我国的现有规范性法律文件普遍存在粗略性、概括性较强，而细密性、具体性、准确性较弱的缺陷，也就是概括有余而细密不足。比如，就业促进法第二十五条、第二十六条和第三十一条对禁止就业歧视作出了原则性规定，但没有明确就业歧视的具体内容和范围。没有就业歧视的明确定义，就会影响实践中对歧视的准确把握，法律的可操作性会大大降低，因此，参照国际上的标准和其他国家的立法例，对就业歧视进行定义是必要的。又如，该法第十七条第二款规定了国家对吸纳符合国家规定条件的失业人员达到规定要求的企业依法给予税收优惠。上述规定中的“达到规定要求”的表述不明确，不好理解，此种情况下应该写明“规定要求”的确定应具体参照哪部法律，或者直接根据相关法律在本法律中写明如何确定，本条可参照企业所得税法关于加计扣除优惠办法的有关规定对上述规定进行修改。

3. 法律结构内容有交叉重复，概念缺乏统一性

就业促进法的内部结构划分不清，一些地方结构重复，比如关于农村就业问题就有多处提到。此外，法律中使用概念的精准、确定无疑有利于适用法律的准确性，而且当对并列使用几个概念时，彼此内容如果有相交叉和重叠的部分，更让使用法律者无所适从。该法第三十五条对公共就业服务机构的职责作出了规定。那么首先就要明确“公共就业服务机构”是什么，其与就业服务机构、公共职业介绍机构、公共职业培训机构等之间是什么关系。该法第十二条规定：“国家鼓励各类企业在法律、法规规定的范围内，通过兴办产业或者拓展经营，增加就业；国家鼓励发展劳动密集型产业、服务业，扶持中小企业，多渠道、多方式增加就业岗位。”劳动密集型产业、服务业、中小企业等概念划分标准不统一，并列表述内容有交叉。

4. 缺乏法律责任和救济途径的相应配套规定

我国立法中常常出现法律规范不完整的情况，只有行为模式，没有后果模式，或是缺少配套规定，这样的法律将难以实行。这是目前阻碍我国法律有效实施的突出问题。同时也存在司法救济和救助的内容缺乏的问题。就业促进法第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”首先，何为就业歧视没有明确的界定，这就使得法院无从认定歧视行为；第二，法律责任应采取何种方式进行承担，换个角度说，受到歧视应当怎样进行救济和补偿，是应判令以做出某种行为的方式使之恢复原状还是以金钱的方式给予补偿，都含糊不清。这就导致即使受害人以受到就业歧视为由诉至法院，法官仍会因没有任何实质性审判依据而无从断案，也就是说，虽然依据第六十二条，歧视行为已经可诉，但实践中缺乏可操作性。对于劳动者来讲，无救济即无权利，当他们受到就业歧视时，没有完善的法律救济途径，就意味着他们平等就业的基本权利无法保障，所以应增加有效的、可操作的司法救济的内容，以使当事人能够通过司法渠道维护自己的权益。除此之外，配套措施的不健全也是阻碍法律执行、降低法律有效性的重要原因，如第六条第一款“国务院建立全国促进就业工作协调机制，研究就业工作中的重大问题，协调推动全国的促进就业工作。国务院劳动行政部门具体负责全国的促进就业工作。”就业促进法第六条中只规定“建立全国促进就业工作协调机制”，而没有规定机制的名称、职能等，且后面的条款中也没有提及此机制，使该法律的执行缺少机制保障，也损害了法律的有效性。

就业促进法的立法目的是为了促进就业、保障平等公正的就业权利，发展和谐劳动关系，推动经济发展同扩大就业良性互动，实现社会的和谐稳定。从以上论述可以看出，由于立法技术上存在的问题使得就业促进法在具体适用时不可避免地会出现概念理解不清、救济途径不畅、可操作性差、不能得到有效实施的缺陷，其本身的保障公民权利、追求平等公正、实现社会和谐的理念也难以实现，再完善的实体性权利义务设想、再好的立法初衷也可能形同一纸空文。毋庸置疑，立法技术对于立法文件质量的高下具有重要的作用，一部立法初衷良善的法律，可能因为立法技术运用上的缺陷，而使其成为一部“空法”。

可以看出，我国立法技术存在诸多缺陷，直接影响了法律实施和国家的法治建设，分析其形成原因，笔者认为主要有以下几个方面：第一，立法机关在立法技术上长期奉行“摸着石头过河”、“宜粗不宜细”的指导思想。第二，立法者长期以制定政策的思维来制定法律，认为法律是政策的“固定化”、“定型化”。然而，法律和政策差别迥异。政策的特点是原则性、方向性、阶段性和灵活性。而法律的特点是规范性、稳定性、可预见性和确定性。政策是指导人民方向的，法律是指导人民行为的。以政策的思维来制定法律，法律就必然变味了，法律就成了原则和指导性的，具有不稳定性、缺乏行为的规范性和确定性。第三，法律的模糊化，权责不清，很大程度上是由法律起草机制造成的。部门起草法律的方法使得法律起草中的利益偏斜。法律本来是一种利益分配的制度安排，立法就应该在利益的焦点上划清界限，这样的法律才会有效。由于现行立法起草权分散在部门手中，起草部门有扩权避责、趋利弃义的倾向，只是在本部门扩权的地方才是明确的，涉及本部门责任和义务的时候就模糊化，或者避而不写。涉及两个部门权力分配的时候，就重复交叉或者避开矛盾。这样就造成法律的实施困难和无效性。第四，立法起草人员缺乏立法技术的专门理论和知识，也是使立法技术不佳、法律质量不高的主要原因。

三、立法技术对法律有效性的作用

实际上，立法技术并非形式问题，而是实质问题，立法技术运用是否得当完全会影响法的实体权利义务的实现，关系法的有效性和法律能否落实。所以，立法技术不仅是“术”的问题，而是“道”的问题。
想要立一部保障人民权利、完善社会制度之法，在政府与人民之间，公民和公民之间都存在一种利益的博弈。利益分配需要有明晰和准确的界定，而当一个国家立法者注重立法技术，开始关注如何将法律制定得更加科学、更具有可操作性和有效性之时，这个国家便真正有了一种服务人民的意识，这也是在政治文明社会的大环境下才会产生的，良善之法是践行民主、保障人权、实现法治之法，而立法技术对立法质量的提高起着至关重要的作用，是对制定出良善依法的必要保障。一个国家对立法技术的研究愈深、重视程度愈高，愈反映出这个国家更高的法治化。也就是说，对科学的立法技术的运用在一定程度上反映了一国的法治水平。

立法技术之“道”便是其对提高立法质量的重要意义，继而体现和影响一国之法治建设。举一个不甚恰当的例子，在计划经济体制下，生产出的产品不需太多考虑需求，更不需靠质量去竞争，生产出来便可在市场上大行其道。立法机关制定出来的法就如同企业生产出来的产品。在威权政治的背景下，立法产品也不是靠质量去获得人民的支持和认可，更不需要对人民负责，而是制定出来便可公布施行。只有在民主、法治的制度下，政府才需要去重视人民的利益，重视立法的质量，关注立法是否在最大限度上保障了人民的权利，因为只有如此才能达到立法的目的，才能指引国家进步。这就是立法技术背后所折射出的政治和社会价值。笔者力求引入一种新的分析路径也是为了能够加深人们对立法技术本质的认识，进而唤起对立法技术问题应有的关注。

四、完善立法技术

立法技术内容复杂，以下仅从立法表达技术的角度，进一步探讨完善我国立法技术的问题。

1. 法的结构划分合理

法律整体结构的划分应该是起草法律时做的第一步。法律结构中的内容，需要按照一定的标准经过系统的排列、组合，才能成为具有内在联系的、层次分明的有机整体。与句法相比，法案的可理解性更多地依赖于它的结构。法律的结构单位有目录、编、章、节、条、款、项、目。但并不是每一部法律法规都要包括每一种结构单位，而是视其篇幅的长短和内容的复杂程度进行取舍。

法案必须依照起草人能够明确的表达和说明法案内容原则进行整体结构划分，使法案内容清晰。每一结构中包含的内容不能有所重复和交叉，应具有独立性和完整性，而且要有内在的逻辑性和关联性。在一个法条中并列排列很多词语时，这些词语的含义也不能有所交叉，而是应该按照同一种分类方法进行分类后的并列概念的罗列。

2. 立法语言要准确、肯定、严谨、规范

罗伯特?塞德曼教授在其《立法服务手册》一书中写到，立法应尽量避免模糊和非故意含糊的句法规则[3]。立法语言的准确、肯定无疑是立法技术的重要内容，属法的表述技术的一部分，对立法质量的提高起着至关重要的作用。准确、肯定，就是用清楚、具体、明白无误的立法语言文字来表述法的内容。因为只有准确、肯定的立法语言文字，才能准确地表述和记载特定主体的立法意图、立法目的和准确地体现有关立法政策，保证法的有效实施。所谓规范是指立法语言文字要符合常规，使用法律专业术语。严谨则指立法语言的使用务必严密周详、无懈可击。

要确保立法语言文字的准确、肯定、严谨、规范，最根本的是要用精确的法律术语来表达法的概念和词句。应该强调一词一义，使用刚硬的、始终如一的术语、词句和安排，不同的概念用不同的词来表达，同一概念用相同的词来表达。而且法律中的概念必须包括到它们要概括的整个范围，且仅仅是这个范围[4]， 这样才能做到概念的精准。有关词语如果有多种含义，必须采用限定词来界定其含义，从而保证同一法的词语对任何人都产生同一的、非歧义的认识和理解。此外，所涉及的词和短语如果是现行的、相关的法律中已有涉及和使用的，那么继续使用这些词语，不要去创造新的词来表达同样的意思。还要注意，法的规范要严密而不疏漏，符合逻辑的要求。

3. 法的内容应详备具体，必须有实施措施

立法的条款一般分为四种类型，即法律性条款、实施性条款、惩罚性条款和划拨性条款。一个法律性条款在一定的方式中，对行为施以了一种责任（或抑制了行为），或者授予权力、特权、权利或豁免权。法律的条款是法律表述的中心，其他三种条款都是为了更好地实施它而规定的。法律条款的唯一立法功能就是规定行为。实施性条款指出一个法律条款将如何实施、执行或监督。惩罚性条款规定了法律性条款被违反后的后果；或者它对于遵守法律性条款提供了积极的鼓励措施。划拨性条款规定了资源（金钱、人力、时间等）的分配，以用来实行法律性条款、实施性条款、划拨性条款。以上四种类型的条款中，一般的规定次序是：法律性条款、实施性条款、惩罚性条款和划拨性条款[5]。

此可见，法律性条款无疑是最基础的和最重要的。但是缺乏实施性条款也会让法律性条款形同虚设。从法律的可操作性和有效性角度来讲，实施性条款的作用是至关重要的。仍以就业促进法为例，法律性条款中规定“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”但是仅有此规定是不够的，还需要在“就业服务和管理”一章中，对规范的招聘程序进行细致的规定，应就岗位公开、招聘条件公开、禁止招聘中的各种歧视等方面作出规定，如规定非职业要求，不许进行对是否患有乙肝一项的身体检查。也就是说，应该通过对具体程序的规定，来使法律性规定更具有可操作性，保护公民的合法权益。当然，除了细化程序之外，还可以通过明确实施机构、职责、自由裁量权的标准以及相关制度来确保法律性条款的有效性。

4. 完备责任追究和救济制度

如上文，四种类型的条款中，惩罚性条款则规定了责任的追究和救济。在责任的追究中，既包括制裁，也包括奖励；既包括民事责任追究，行政处罚或处分，也包括刑事惩罚。责任条款是法律条文中的实体条款。无论做出什么强制性、义务性规定，如果没有责任条款，这些条文的有效性将不存在或大打折扣，而变成政策性条款或道德性条款，法律也失去了它的强制力和应有的威严。

在就业促进法第八章中，针对法律中的禁止性条款规定了相应的法律责任，并根据行为的性质和轻重，规定了相应的行政处分、处罚直至刑事惩罚。比如在第六十四条和六十五条中，明确规定了违反本法规定的何种行为，由哪一部门对其进行何种行政处罚，即行为模式、监督主体和法律后果完备，便于实践中操作。但第六十六条第一款和第六十七条中仅规定“依照有关法律规定给予处罚”，并没有说明“有关法律”具体指什么，这种不明确的表述容易引起操作中的标准模糊不清，或造成在实践中的权力滥用，处罚畸轻畸重或者不予处罚。此外，为了第六十二条有关就业歧视可诉的条款能够得以有效的实施，应在“公平就业”一章中明确就业歧视的定义，并在第六十二条中增加责任承担的具体方式，使公民不仅被赋予了提起司法救济的权利，而且此权利能够在实践中得以切实的实现，这才是完备的救济制度。

注释：

[1]张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第350页。

[2]周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第183页。

[3][4][5]罗伯特?塞德曼教授编著：《立法服务手册》，赵庆培、杨华译，中国政法大学出版社1992年7月版，第172、153、148~149页。

（作者单位：中国政法大学法学院）