行政立法回避制度之多重价值考量

□ 卢护锋

众所周知，行政机关制定的行政法规和行政规章在整个国家的法律规范体系中占有十分重要的地位，行政立法已经成为现代政府对社会各项事务进行有效管理和调控的不可或缺的手段。然而，一个不应否认的事实是行政立法中的权力寻租现象十分普遍，即立法主体通过立法权的运行而使部门权力利益化和部门利益合法化。对此，立法公开制度和立法参与制度可以起到有效的防范作用，但立法回避制度在其中的作用亦不容忽视。行政立法中的回避制度是指与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与行政法规或行政规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程的制度。在行政立法实践中，最先采用回避制度的是重庆市人民政府，其主要内容包括：在起草环节，有三种类型的立法项目应当实施回避制度，即主管部门有直接明显利害关系的，原则上部门应当回避；专业性极强，需要借助高端智慧的，原则上相关部门可以回避；综合性跨部门的立法项目，部门间难以达成共识的，原则上相关部门全部予以回避。在评审环节上，负责立法评审的专家如果与立法项目有直接利害关系的，应当主动回避或强制回避。在审查环节上，负责审查工作的市政府法制办工作人员和负责人如果与立法项目有直接利害关系，应当主动回避或强制回避。行政立法回避制度是行政机关主动探寻防止部门利益法制化的一种尝试，彰显了政府权力观念的重大转变，其所具有的意义和价值既体现在行政立法中，也必将折射到行政权运行的各个环节。

一、行政立法回避制度有利于克服行政立法过程的寻租现象

根据公共选择论者的解释，所谓寻租也就是通过国家的保护所产生的财富的转移，它包括旨在通过引入政府干预或终止它的干预而获利的活动[1]，在寻租过程中，政府及其官员未必都是被动的，还可以是主动的，这就是政治创租或抽租。在行政立法活动中，寻租现象主要体现为如下两个方面：其一，享有行政立法权的机关及其公务人员利用其立法权的垄断性地位而对社会资源进行有利于自己的分配；其二，外部寻租者通过其信息和资源而使政府政策的制定和实施朝着有利于其利益的方向发展。寻租活动把有限的社会资源进行了非生产性使用，它没有提高生产效率，甚至还降低了生产效率，它也没有增加任何新的社会财富，唯一改变的只是生产要素的产权关系，即寻租者通过其特殊地位将本应属于其他个体或社会的财富转移到了自己的手中。因此，在某种意义上，寻租活动是导致社会分配不公和贫富差距拉大的主要原因，也是滋生权力腐败现象的重要领域。在笔者看来，尽管参与制度和公开制度对寻租现象能起到一定的克服作用，但其效果并不显著，其根本原因在于通过参与和公开制度亦难以使行政立法机关摆脱被管制企业或组织的控制。行政机关在进行相关立法活动时必须依赖于大量的信息和资源，这些信息和资源的一部分是来自于行政机关自身，但绝大部分则需依靠外来输入，而外来输入主要来自有组织的利益团体而非未经组织的个体利益。事实上，在信息社会时代，一个未经组织的个体利益无论是金钱、人力和政治影响都是无法与有组织的利益形成有效对抗的，行政机关如果要想完成一定的行政任务就必须与受管制的企业或组织达成某种妥协[2]，因此，欲想避免行政立法中的寻租现象就必须有一定的制度纠正这种事实上的非均衡关系，毫无疑问，立法回避制度是一个非常有效的举措。通过立法回避制度，一方面确保与行政法规和行政规章有利害关系的行政机关不主导立法过程，另一方面也确保与行政法规和行政规章有利害关系的利益组织不参与立法，即使是专家，如果其是代表相关团体利益也必须回避。这对于确保各个立法主体在立法过程中应在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不受各种利益的影响有着十分重要的过滤作用。

二、行政立法回避制度有利于降低行政权控制的成本

纵观行政法制的实践，各国确立了相关的原则如法律优先原则、立法保留原则，制定了诸多制度如事前的审查制度、事中的参与制度以及事后的备案制度，来保障行政权尤其是行政立法权的行使不超越法律的界限。而与此相对应的是，国家就需要大批的机构来落实这些保障制度的实现，这就意味着必须付出大批人力、物力和财力以确保机构的正常运转，而且这些外在控制也并非一定是正当的，还可能对行政权的行使产生一定的干扰或阻碍作用，因此，整体而言外在控制的成本是巨大的。行政权的自我控制则是低成本的，一方面，行政系统本身的权力构成是行政权，也就是说没有在行政权之外增设别的权力，另一方面，这些权力行使者具有双重身份，既扮演管理者的角色，也扮演管理中非法行为矫正者的角色，一身兼二职当然是高效率的[3]。而行政立法回避制度则正是行政立法主体对其权力进行的自我约束和自我控制，其体现有二：其一，立法回避制度的设定主体不是由国家权力机关而是由行政立法机关，即立法回避制度是行政立法机关在自律意识支配下根据行政实践与权力特点而进行的一种自我反思活动；其二，立法回避制度针对的对象尽管包括相关专家和利益组织，但主要是行政立法机关自身，即立法回避制度设立的主要目的是为了防止行政立法机关及其公务员利用其特殊的地位进行寻租活动，而并非要阻碍社会的参与。立法回避制度作为行政立法机关为其自身设定的一种约束，其推广和运用可以为立法质量的提高、立法过程与结果公正性的保障提供有效的制度支撑，以及立法行为违法性的减少，而且更为重要的是，通过这种机制制定出来的行政法规和行政规章因其违法可能性的降低而必定减少启动和运用外在监督机制的必要性，这对于监督行政权成本的节约所具有的作用是显而易见的。

三、行政立法回避制度有利于加强对相对方合法权益的保护

行政立法作为抽象行政行为范畴中的一种具体形态同其他行政行为一样均是以行政主体和行政相对方之间的权利义务关系为核心内容的，具体落实到行政相对方即体现为对相对方权益的授予或剥夺以及义务的负载或减免。然而，由于行政立法主体权力观念所存在的偏差，难免会发生相应的主管部门在立法活动中基于便利管理的考虑而忽视了对行政相对方权益的保护的情况，如设置不必要的处罚或强制措施、或不适当地增加行政许可的审批环节、或盲目地进行行政指导，等等。当这些抽象规定通过执法机关转化为具体行政行为之后，对行政相对方权益的损害就在所难免了。在行政立法中，恰当地引入回避制度可以有效地遏制或减少此类现象的发生。行政立法回避制度要求预备立法项目有利害关系的行政机关不得直接参与立法活动，而只能通过委托或招标的方式立法，这在一定程度上能确保立法起草者和审查者能站在一个中立的立场以一种无偏私的态度来对待行政机关的管理权与行政相对人的权益之间的关系。任何人不能成为自己案件的法官作为一个基本的法理原理而被人们普遍接受，其内在的意蕴即在于为了避免案件审理过程的偏私而要求与案件有利害关系的裁判者应当回避。在这个意义上说，立法中的回避制度也是为了避免因行政机关在立法过程中的偏私而作出损害相对人利益决定的一种制度上的设计。换言之，如果行政立法遵循或者运用了回避制度，也就意味着为相对方合法权益提供了一种有效的保护。

四、行政立法回避制度有利于促进公共治理的和谐

和谐社会是一个包含多重含义的范畴。一般说来，它是指社会各组成要素依照人类社会的一般规律有序地生存和发展。和谐社会中至少包含如下三对关系的和谐，即人与自然的和谐、人与社会的和谐以及公共治理的和谐，其中公共治理的和谐最为关键。这是因为政府是凌驾于社会之上的权威机构，其制度安排与政策制定得当与否，直接影响一定时期人与自然、人与社会的和谐，因此，政府治理的和谐不但是和谐社会构建的重要组成部分，而且是决定其他要素能否和谐的关键环节。在笔者看来，实现公共治理和谐的关键不在于行政相对人而在于行政主体，或者说行政主体是左右公共治理和谐实现程度的主导性要素，这是因为在行政法律关系对峙的两端——行政主体与行政相对人在事实上处于一种非平衡状态，在大多情况下，行政主体凭借单方面的意志即可决定法律关系的产生、发展、变更和消灭，而行政相对人则往往处于相对从属的地位，换言之，在行政法律关系这个矛盾体中，行政主体是其中的主要方面，因此，欲想实现公共治理的和谐就必须以行政主体为中心来展开。从行政主体的角度来说，实现公共治理的和谐要求行政主体以善良意志认真对待权力和相对方权利、以善良的方式行使权力。认真对待权力即是说行政主体应当围绕宪法和法律设定此权力的目的行使权力，不得因地方利益、部门利益、团体利益或者个人利益的需求而改变权力的初衷，不得进行权力寻租；认真对待相对方权利则要求行政主体善待行政相对方在行政管理中的主体性地位，自觉将相对方权利作为权力行使的界限和目的，既不越权也不滥用权力；以善良方式行使权力则意味着行政主体在行政管理活动中应当在法律范围内自觉选择或创造性地探求最有利于相对方权利实现的方式或采用对相对方权利不利影响最小的方式来实现相同的管理目的，因此诚实守信原则和比例原则是其中的重要原则。

行政立法回避制度则充分反映了行政主体认真对待权力和相对方权利的主观意志和客观行为。任何行为都是主观因素与客观因素交互作用的结果，如果行为是一连串无价值的作品，那么它的意志的主观性也同样是无价值的；同样，如果行为是缺乏主观意志指导的，那么行为本身将缺乏精神内核。从主观意志上说，行政立法主体之所以能够为其自身设定出约束自我行为的回避制度是因为其具有某种合乎理性的权力观念和权利观念，即权力源于权利，权力的行使应当为权利的实现服务。试想如果没有正确的权力观念指导时，行政立法主体主动为其权力行使设置约束何以可能？在客观行为上说，行政立法回避制度既是行政主体认真对待权力和相对方权利的体现方式，也是行政立法主体探寻认真对待权力和相对方权利行为过程所形成的重要结果。申言之，行政立法回避制度是行政立法主体认真对待权力和相对方权利的观念及行为的缩影，因而这也预示着公共治理和谐的实现是可能的。

参考文献：

[1] 郭利华、贾利军编译：《经济学茶座》，内蒙古人民出版社2003年版，第89页。

[2] 【美】理查德•B•斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第25页。

[3] 关保英：《论行政权的自我控制》，载《华东师范大学学报》（哲学社会科学版）2003年第1期。

（作者系吉林大学法学院博士研究生）