对立法者来说,过分追求明确,法律会犹如一潭死水;恰当运用模糊,法律则获得一种灵性。

模糊立法语言的功能分析

□ 周菊兰

在制定法律规则时，一些认知对象属性不清晰，无论立法者经过怎样的思考，他们也不能决定将某个成员分类或归属于哪个范畴。概念（范畴）不清，则表达不明。这样就造成立法语言的语义模糊。

“模糊”不是语言缺点，它区别于含糊或含混。在模糊语言学、模糊语义学理论日渐深入的当代，人们已经突破传统的思维模式，不再受亚里士多德 “非真即假”的二元逻辑的禁锢，对范畴和命题的理解更加接近现实，语言对事实的表达更加科学化。

“法学现象绝大多数是具有多元性的复杂事物，不可能仅凭二元逻辑认识清楚。”[1]这句话充分表明吕世伦、文正邦二教授提出的“模糊法学”存在的基础和研究的价值。本文着重分析模糊立法语言的功能，并致力于解决立法中存在的变与不变、普遍与特殊、形式主义与自由裁量这三对矛盾关系，以便立法者最大限度地利用模糊语言实现立法价值。

一、 有利于实现法律的稳定性

亚里士多德早就断言:“轻易地改变法,另制新法的做法,实为一种削弱法根本性质的方法。”[2]依此,专家学者都会强调法的稳定性。立法稳定要求法律必须在尽可能的时间内有效，反对朝令夕改，反对事实稍有变化，立法紧随其后。稳定性是法律规范得以现实化的必要前提。当代美国著名法理学家博登海默也指出:“一旦法律制度设定了一种权利和义务方案,那么为了自由、安全和预见性,就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。”[3]

然而,社会是发展的，社会关系处于不断变动之中。当人类现实的社会关系每天都在改变时，就不可能有持久不变的法律关系。立法者只可能将各种社会关系相互间的联系设定在一定的区间范围内，让人们自主选择决定是否从事某种活动,而不是把人们可以做什么的行为禁锢起来。公民应该如何行为以及实际行为结果仅靠精确语言的列举指引是不够的。任何法律或专门的权利立法都不能像流水账那样把人们应该享有的权利一一明确列举出来。否则，法律必然滞后，权利得不到发展。如关于言论自由，我国现行宪法第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这在立法技术上采用的是完全列举式，语言干净利索，意思明确。但该条规顺理成章的理解似乎是，法律只保障宪法规范所列举的公民言论自由权,除此以外的一切“言论”皆不受宪法的保障。然而，这样的理解显然与世界各国扩大对公民宪法权利保护的趋势相左,也有违我国保障公民权利的立法原意。可见，意思明确的法律规范不一定就是好事。

立法的价值在于满足社会发展的需要，社会的发展要求法律概念的内涵和外延能适应一定的变动性。“法与其他社会现象一样，实际上也是一个不断成长着的有机体，它只有随着社会生活的发展变化而变化才能求其长生。”[4]只要放宽关于法律的时间界限和空间范围，人们就能发现一部自身封闭的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话)会表现出一种保守性。 “法必须和必然伴随社会的发展和客观事实的改变而做出相应的调整，以保持法与客观事实在变动中的契合。”[5] 变化的是社会关系，不变的是法典。变与不变是个难题，立法者应该如何处理这对矛盾的统一体？怎样在稳定与变动两个不同方向上找到平衡点呢？

恰当运用模糊立法语言是通向法律规范预见性的稳定与公正性变动的理想路径，由此表述出来的法律才是实现法律规范对社会进行动态性调整的依据。理由如下：首先，确定的立法语言只能包容确定量的信息，这不能适应变动与稳定这一杠杆要求，只有弹性的模糊的立法语言才能适应社会关系的变化发展。其次，立法作为人类的认知结果，立法之初，立法者对未来社会关系相对无知，他们不可能精确地预测到将来可能发生的一切事情，创造出一套套天衣无缝的法典。适当运用模糊语言是立法者尊重经验，科学对待未来社会关系发展的具体表现。再次，法律规范的模糊便于司法部门权衡利弊。立法语言模糊区域的存在是选择的必要条件，唯有此，司法才能在不确定中选择和实现确定性。

还拿“言论自由”来说。世界各国对于言论自由这类公民权利又是怎样模糊规制的呢？在美国,保护生命、自由和财产的条文必须做有利公民的广义的扩充解释,这已成为“最确定不移的解释规则”[6]。日本宪法第二十一条则规定:“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。”通过设定“表现自由”这样的模糊概念，说明宪法不仅保障“集会、结社、言论和出版自由”,还保障条文中所未列举的其他一切表现自由。所谓“其他一切表现自由”,按照日本学者的解释,包括“电影、戏剧、音乐、广播、电视等所有表现形式”,甚至包括“绘画、照相、唱片等一切发表思想的手段”[7]。随着社会的发展，新的言论自由的表现形式还会层出不穷，如通过网络等现代化手段。不过，“表现自由”因宽泛的语域已能够适应多重变化。该例表明，语义明确的法条通常是僵硬的、不发展的、不利于保护和拓展公民的权利。相比之下，不确定的、模糊的立法语言才能真正拓展法律调整的空间。那么，立法语言是否越模糊越好？当然不是。模糊的深度与广度一般随着法律的位阶有所不同。法律的位阶越高，语言的模糊程度越大，法律变动的几率越少。

宪法是国家的根本大法，位阶的最高性与内容的根本性决定了它必须多用模糊语言的全面概括法性，以维护宪法相对稳定的牢固地位；而位阶较低的法律、法规理应体现不断变化的种种社会关系，条文具体、语言表述明确，变化是它们的常态。纵观各国宪法，这里最值得一提的是美国联邦宪法。为适应法律的、政治的、经济的、社会的不断变化，立法者在一定的时间点上创制法律，以极少的条文，通过大量使用模糊语言，网罗极复杂的社会事实，使宪法具有能动的应变方式，能够适时根据社会变化做出反应，以不变应万变，保证宪法与社会现实始终保持相对一致。例如美国联邦宪法序言中的“ perfect(完美),tranquility（ 安宁）justice（正义）, liberty（自由）”几个价值评价的法律概念，用词不多，足以勾画出立法者理想中待建立的和谐社会。再看接下来宪法第一条中的画线部分“several（数，几个） States, qualifications requisite（必需的） ，not have attained（未满） the age of twenty five years”，这几个模糊语词保证了联邦各州及其众议院议员的条件应能够适合形势的变化。立法之初美利坚合众国只有11个州加入联邦，200多年过去了，如今其他所有的州都已参与其中，“several”一词依然适用；众议院议员“必需的（requisite）资格”也随着社会的发展被赋予了更多的不确定的内涵。由此可见，一个用模糊语言表述的法条并不比一个精确的规则罗列逊色。可以毫不夸张地说，美国联邦宪法是世界上条文最少（包括修正案26条）、文字最短、亦最经得起时间考验的。毋庸置疑，这归因于立法者的集体智慧，其中包括他们对立法语言技巧的掌握—— 是模糊语词所具有的伸缩性使宪法既具有相对稳定性又保持了规范的充分适应力和灵活性，从而排除了法律的滞后性，为事态的发展留下了广阔的空间。一句话，模糊立法语言能较好地解决法律稳定与变化的矛盾关系。

二、有利于实现法律的普遍性

法律的普遍性要求国家立法机关创制或认可的法律理应在一国全部地域范围内对一切人和组织生效, 它不会也不应对部分人或少数组织区别对待，由此法律获得普遍性尊重。然而，普遍性与特殊性又是一对难以解决的矛盾共同体。我们只要将一国法律与其民族、地域相联结就可以得到启发：法律现象是多样的、复杂的、有差异的，具体法律关系具有多元性、地方性、局部性。“我们这样一个大国,各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此,法律只能解决最基本的问题,不能规定太细,太细了就难以适用全国。”[8]彭真的这句话并非否定规则的普遍性，而是要人们重视个体的差异性。对立法者来说，不必用具体的、细节化的法则求得法律的普遍性生效。

否则，法律的普遍性只能成为虚拟的宏观话语。

按“罪行法定”原则，我国现行刑法多用精确语言定罪量刑。如贪污、受贿划定5000元作为入罪的标准。对这种“一刀切”式的界限划定，我们不禁要问：这科学吗，合理吗？在西北那些贫瘠的土地上，5000元可以让一个三口之家生活一年；而在东南沿海地区，5000元还不够公款吃顿饭！同样是5000元，两地贪污、受贿行为的社会危害性可以相提并论吗？显然，这样的法律是难以得到普遍性遵守的。

那么立法者如何科学地、合情合理地解决普遍性与特殊性这对难题呢？立法的基本原理不是简单地一刀切，而是为法律现象设定范围（上限、下限），以尽可能减少法律适用的随意性。古罗马法学家塞尔苏士说过“法律乃善良公正之术”。这一命题既道出了法律价值的伦理基础，也提醒后人制定法律需用技术。从立法语言技术上解决普遍与特殊这对矛盾的最有效方法就在于运用模糊集合限定语义范畴，使范畴既包含容易识别的典型成员又网罗不易归类的边缘情况。这样，一个语义不确定的集合就能容纳无数多重叠又有差异的法律事实，这种模糊集合也是认知主体理解法律和司法人员解释法律的切入点。

从立法篇目上看，法律规则文本中无限制地一一列举一切民事、商事或犯罪行为也是不现实的。如果把规则文本中的模糊语言全部换成精确语言，也许某一部门法就只能演变成数部百科全书。正因为如此，有意运用模糊语言解决现实法律难题的技术在各国立法界都很普遍。

从法律的实施效果看，人们处理信息的能力是有限的。简短、抽象、概括的法律规范方便人们预测自己的行为。正如台湾学者林纪东所说:“法律是欲以极少数的条文,网罗极复杂的社会事实,为便于适用和遵守起见,条文固应力求其少,文字尤应力求其短,以免卷帙浩繁,人民有无所适从之叹。”[9]条文要少，文字求短，规则需网罗复杂的社会事实，恐怕非模糊语言不能满足这些条件。需要引起重视的是，虽然概括性强的范畴能为行为在更广阔的界限内提供指引，但立法时不可无限设定范畴的上位或下位范畴，否则立法原意可能遭到破坏，或表意方式不符合人的思维，更不利于行为的施行。后期的维特根斯坦曾举例说,比较“给我把扫帚拿来”和“给我把扫帚柄和装在柄上的扫帚头拿来”，前者模糊说法比后者确切说法更能有效地促成行动的完成[10]。这位语言哲学大师的细致分析表明语言的根本功能在于它们在实际中的应用。

当然，语言的模糊性不能取代确定性，模糊的最终目的是在不确定中相对公平、正义地接近确定,以便于法律规则的普遍性实施。在这里，对普遍性的考虑是第一位的，对特殊性的考虑是第二位的。

三、预留法律适用的空间

法律规范不仅是公民的行为规范，也是法官的裁判规范；不仅让普通人知道如何行为，也指导和规制法官断案的自由度。任何法律体系都会因缺少自由裁量权而不能运行。遗憾的是，至今我国法律界并没有对法官的自由裁量权达成共识，形式主义地遵从法律规则还是自由裁量依然是对棘手的矛盾。有学者竭力主张法律的确定性，反对法官自由裁量，认为“法律条文的数目与法律的确定性成正比，与法官的权力成反比”[11]。也有学者认为，“立法机关考虑到法律不能包容难以预料的情况，不得已把补充和发展法律的部分权力授予司法官，以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。”[12] 模糊语言是缺点吗？这个问题不解决，中国法律界对模糊语言的认识就形不成共识。

模糊性不等于任意性。一些学者之所以反对模糊，是因为他们把模糊等同于不确定或含糊不清。他们的思维受“非真即假”的二元模式影响较深，忽略了很多法律事实的“亦此亦彼性”。札德说得好，“如果深入研究人类的认识过程，我们将会发现人类运用模糊性概念是一个巨大的财富而不是包袱。这一点，是理解人类智能和机器智能之间深奥区别的关键。”[13]

立法其实就是慎重、合理而有效地设定范畴，描述未来法律关系事实及其边界的过程。对立法者来说，过分追求明确，法律会犹如一潭死水；恰当运用模糊，法律则获得一种灵性。法官与模糊语言的关系好比舵手与手中的方向盘。方向盘没有间隙则不能运转，法律语言明确僵硬法律则毫无生机。

那么立法又如何通过模糊语言使法官获得自由裁量的空间呢？

首先，立法者在明确的法律概念之前或之后，添加一些限制语（hedges），使本来意义相对明确的概念由此变得不清晰。像“以上、以下、以内、以外、不满、轻微、严重、特、极”这类附加语词都可以使语义的范畴扩大。如：法定刑范围7年以上10年以下、从轻（重）处罚、情节特别严重、态度极其恶劣、手段极其残忍、时效不满5年等等，这些着重号部分词语都具备改变范畴成员隶属宽泛程度的功能。

其次，立法者从其他学科或日常语言中吸收营养充实法律概念体系。法律事实每天都在发生，内容各不相同。对于各种在空间、时间或结构上互相关联的法律事实, 立法者根本无法逐个加以分界、归类以范畴化。明智的方法是立法者把其他学科的现有范畴借用过来，作为法律概念或法律术语，以构成网络状的模糊立法语言。

概念的发展是有连续性的。很多科学概念来自于日常语汇。法律概念也不例外。我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”显然，该法条中的“行凶”一词取自日常用语，内涵不明确、外延模糊。对此，许多学者颇有微词，斥之为“立法缺陷”[14]。实际上，对于该词的选用绝不能简单地归咎于立法者的疏忽或立法技术的拙劣，恰恰相反，它体现着立法者试图扩大正当防卫的适用范围，从而更有效地保护正当防卫人之合法权利的良苦用心。只不过该法条后面又出现了“严重”、“暴力”这样的模糊性词语，显得语义重叠，建议将该法条重新表述为“对正在进行杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的行凶行为，采取防卫措施，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

再次，立法者直接创设法律概念。这类法律概念是一些法律事实的结晶，是一种较为稳定的理解图式，里面包含着法律人对世界的一般理解。其中，也只有少量概念暂时能明确表达某些经验事实的内容及其联系。如“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；“诉讼”包括反诉、反请求、债务抵消、衡平诉讼以及其他任何确定权利的法律程序。这些法律概念虽然内涵并不明确，但外延是封闭的，得到了法律共同体的一致认可，理解上不受上下文或语境的限制。然而，随着我们对世界的理解的改变，法律概念结构也会零星地或系统地改变。200年前，美国宪法第一修正案中的“新闻界”一词本意十分明确，专指“报业”，但随着时代的变迁，“新闻界”的外延随之扩大，现包括广播、电视台乃至互联网。这样的例子很多。所以说，法律语言永远不可能像数学公式那样精确或明确。

“实际上不可能对所有的东西进行定义，因为，这样必然导致循环定义。”[15]即使“概念”本身也是不能定义的基础概念，因为这类词语本身又需要进一步的语义上的阐释，而用来阐释的其他词语在词典的别处又可发现别样的解释，这个过程可以有始无终。有关概念定义的另一难题是，“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他们用来消除所论及的模糊的那个术语本身又是模糊的。”[16]

以上几个方面产生的模糊立法语言都会给法官留下自由裁量的空间。当然,即便在这种相对自由的空间里,法官适用规则的过程不会像家庭主妇在“模糊程序”的电饭煲上按键那样简单，但原理是一样的：既被限定在一定法律规范内清理民商事纠纷、界定刑事罪与非罪的边界，又具有一定程度的灵活性，可以在多种可能解释和可供采用的推理途径中做出抉择，以保持审判结果与正义之间的相互和谐。

综上所述，模糊语言在立法中大有作为。但我们的目的不是据此否定人们对法律确定性的追求。

参考文献：

[1] 吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第813页。

[2] 刁容华主编：《中西法律思想论集》，台湾台北汉林书局1984年版，第165页，转引自杨书文的《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，载《中国法学》2001第3期。

[3] 【美】博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第402页。

[4] 刘艳红：《刑事立法技术与罪行法定原则之实践》，载《法学》2003年第8期。

[5] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第319页。

[6] 【美】詹姆斯?安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第214页。

[7] 【日】宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董舆译，中国民主法制出版社1990年版，第214页。转引自温辉的《言论自由：概念及边界》，载《比较法研究》2005年第3期。

[8] 彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，转引自刘艳红的《刑事立法技术与罪行法定原则之实践》，载《法学》2003年第8期。

[9]林纪东：《法学理论》，台湾远东图书公司1953年版，第89页。

[10] 【奥】维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆2004年版，第44页。

[11] 徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第4页。

[12] [15] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第306、90页。

[13] 转引自刘应明、任平：《模糊性-精确性的另一半》，清华大学出版社、暨南大学出版社2000年版，第16页。

[14] 凌金坤：《无过当防卫评析》，http://www.yfzs.gov.cn/，2003-03-17.受《法律的概念》译本影响，好多学者将哈特所谓的“open structure”看成语言的缺陷,甚至引申为法的“空白地带”、“法的不周延性”；译者把“indeterminacy”（不确定性）翻译成“模糊”，促使法律人将模糊语言排除在法律的语言结构之外。

[16] 【美】威廉?阿尔斯顿：《语言哲学》，牟博译，生活?读书?新知三联书店1998年版，第206页。

（作者单位：江苏警官学院。该文得益于南京师范大学法学院刘旺洪和庞正老师的悉心指导，特此表示感谢）